专家评论：推进终止净额结算机制

导读：上海清算所作为国内首家实现终止净额结算的合格中央对手方，在市场机构中起到了典范作用，为在整个金融衍生品市场内推进终止净额结算机制奠定了坚实基础

作者|年利达律师事务所课题组‘课题组成员：廖振璋 张晞 黄巍 周颖’

文章|《中国金融》2019年第21期

所谓终止净额结算（Close-out Netting），是指在合同存续期间内，如果一方发生包括破产在内的违约事件，守约方有权提前终止合同涵盖的所有交易，在计算每个被终止交易的盈亏后进行轧差计算，最终确定应由一方支付给另一方的单一金额（即净额结算金额）。终止净额结算机制是金融衍生品合约的基础条款，对于保障场外交易合约得以顺利集中清算具有重要作用。

终止净额结算机制面临的法律困惑

终止净额结算是公认的有效控制衍生品市场风险的主要机制之一，它涉及终止交易、估值以及确定净额结算金额三个步骤，对降低市场参与者的风险敞口有重要作用。国际清算银行（BIS）公布的统计数据显示，截至2017年底，全球金融衍生品场外交易合约的风险敞口总额为11万亿美元，借助终止净额结算机制，全球金融衍生品场外交易的信用风险大幅降低至2.7万亿美元。此外，当违约方进入破产程序时，终止净额结算有助于守约方立即固定该违约交易对手在所有交易下的风险敞口，从而避免潜在的风险扩大。对于衍生品集中清算而言，终止净额结算可以保证中央对手方及其清算会员按照净额承担责任，从而降低信用风险并减少金融体系中的系统风险。

雷曼事件引爆的2008年国际金融危机给市场留下了一个深刻的教训：即使是“大而不能倒”的金融机构也有破产的风险。因此通过终止净额结算来降低对交易对手的风险敞口尤为重要。

场外衍生品市场上常用的主协议如国际掉期与衍生工具协会（ISDA）主协议、中国银行间市场金融衍生产品交易主协议、中国证券期货市场衍生品交易主协议等，都包含了终止净额结算安排。一般而言，在缔结合同的一方发生破产时，破产法的强制规定具有优先于合同约定适用的效力；鉴于我国法律尚未明确认可终止净额结算合同条款在破产情况下的适用，也缺少可供参考的案例（在1999年广东国际信托投资公司破产案件中，尽管法院并未质疑1987年ISDA主协议下的自动提前终止机制，但是也没有全面审查终止净额结算条款），因此在一方进入《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）的破产清算程序时，对于是否承认终止净额结算的合同安排，市场成员会形成不同的意见。

上海清算所于2009年11月成立，是中国人民银行认定的合格中央对手方。2014年上海清算所推出人民币利率互换强制集中清算业务，使我国成为全球第三个落实G20共识、实施标准化场外衍生品强制集中清算的国家。然而，场外衍生品清算一直面临的一个问题就是如何确保清算规则中终止净额结算的法律效力。为了充分发挥其中央对手方的作用，上海清算所致力于在现有法律框架下寻找实现终止净额结算的解决方案。上海清算所的清算成员也多次向立法机关、司法机关、监管机构解释终止净额结算的重要性，呼吁确立清晰的法律基础。这不光可以进一步发挥中央对手方的作用，也可为有效降低国内金融市场系统性风险提供法律保障。

净额结算的法律基础

在《破产法》下，终止净额结算安排以破产程序开始之后债权人行使破产抵销权的形式出现。

最高人民法院在2002年发布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，据此，与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权。“请求行使”的字样似乎在暗示：只有获得清算组的许可后，债权人才能行使破产抵销权。

自2007年《破产法》施行之后，最高人民法院基于地方法院的审判经验颁发了司法解释。其中，2013年9月公布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称“司法解释二”）不再采用“请求”字样，而是规定为：债权人应向破产管理人提出抵销主张，管理人收到债权人主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效；管理人如对抵销主张有异议，可以在异议期限内向人民法院提起诉讼。

根据司法解释二的上述规定，衍生交易中的守约方对多笔交易计算出净额结算金额之后，就可以把净额结算金额作为债务抵销的结果通知违约方的破产管理人。通知自到达时生效，不以管理人的许可为前提条件。

2014年4月，人民银行条法司、上海清算所和多家中外律师事务所的律师共同成立了“场外金融市场中央对手清算法律问题研究课题组”。同年7月，上海清算所开始对人民币利率互换进行强制集中清算。司法解释二对行使破产抵销权给予澄清，为上海清算所清算规则的效力提供了司法保障，对清算成员违约风险处置的损失计算方式给予了确认。相关司法判例也对破产抵销制度与合同抵销制度予以区分，明确承认破产抵销权的法律效力。

同年，ISDA发布了终止净额结算条款针对中国法人可执行性的“法律备忘录”，但并没有对破产后净额结算在中国的有效性予以肯定，这也加深了中国法律下的净额结算机制被国际市场认可的难度。

自动提前终止的安排

《破产法》规定，破产管理人对于债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，从而发挥破产管理人的“选择履行权”。如管理人决定继续履行某一笔交易，守约方的终止权就会受到限制。因此，尽量使债务人的交易能够先于破产程序启动而被提前终止、争取终止权不被破产管理人介入和影响，成为了金融衍生品交易市场最为关切的法律问题之一。

国际市场的惯常做法是通过适用自动提前终止（Automatic Early Termination）来确保所有交易在破产申请被法院受理之前，已经通过事先约定的合同安排被自动终止。然而，把自动提前终止条款的追溯适用安排和人民法院受理破产申请的节点挂钩，以合同赋予其触发“自动”提前终止，在中国的法律框架下具有强烈的规避法律适用的色彩。

有鉴于此，年利达律师事务所（以下简称“年利达”）提出了“改进版自动提前终止”机制。在该机制下，合同双方需要修改自动提前终止条款，使得全部交易在破产申请被法院立案时自动终止。《破产法》下，法院对破产申请的“立案”和“受理”是两步在时间上有先后的步骤，立案之后可以受理破产申请也可以裁定不予受理。破产申请被立案时，破产程序尚未开始，至于破产管理人和选择履行权都是破产程序开始以后才将出现的主体与概念，把合同自动提前终止条款和破产申请立案挂钩是正当的合同履行条件，不具有规避法律色彩。

基于在“改进版自动提前终止”安排下，上海清算所对其清算的交易提前终止的权利可以得到法律的保障，上海清算所和年利达也启动了为核心清算安排出具法律意见书的项目，确保在清算会员破产的情况下，上海清算所也可以及时有效地终止其与清算会员间的交易。

上海清算所于2016年9月组织年利达和上海市中级人民法院举办了研讨会。在仔细阅读分析了年利达起草的法律意见书后，与会法官表示，无需过分担心自动提前终止被贸然触发。如果债务人是金融机构，在其第三方债权人向法院提出该债务人的破产申请时，必须有该债务人的监管机构的认可，法院才会就此破产立案。上海市中级人民法院法官的意见也在《最高人民法院关于破产案件立案受理有关问题的通知》中得到了确认。根据该通知，债权人针对债务人可以提出破产申请，但这一行为本身并不意味着法院会对破产申请予以立案。《破产法》赋予了法院在立案前收集信息方面的自由裁量权。实践中，当债务人是金融机构时，法院一般会要求申请人提供监管机构对该破产无异议的证据。出于维护金融稳定和社会秩序的目的，法院通常会谨慎处理金融机构相关的破产申请。

上海清算所推进落实净额结算机制

上海清算所在现有的法律框架内，通过自动提前终止条款实现终止净额结算，为解决中国的终止净额结算问题走出了举足轻重的一步。然而，冰冻三尺非一日之寒，仍有很多机构对自动提前终止条款的可行性以及终止净额结算的法律基础等问题存有疑问。为了消除市场机构的疑虑，上海清算所又做了大量工作。

2016年8月，上海清算所公开发布了《上海清算所中央对手清算业务PFMI披露报告》，论述了合约替代、结算最终性、终止净额结算、保证金隔离等核心问题的法律基础和解决路径，并阐述了上海清算所全方位的监管机制、完善的内部组织架构、全面的风险管理机制、结构化的会员管理体系以及多维度的风控体系。为了消除市场机构对于自动提前终止触发机制的疑虑，报告亦重申了国务院金融监管部门对金融机构破产程序的前置审查。报告的发布深化了国内外市场机构对于终止净额结算可行性的认识，亦体现了上海清算所对于中央对手方机制建设以及中国现有法律体系的信心。

2019年初，银保监会、中国银行业协会以及最高人民法院的相关负责人前往上海清算所调研关于中央对手方的报告，对上海清算所在解决终止净额结算方面所做的工作给予了肯定，并且对以自动提前终止的方式解决终止净额结算问题表示了认可和赞赏。

随着市场认知度的提高以及监管机构对终止净额结算机制的认可和支持，目前与上海清算所签署新版会员协议的清算会员已经达到了90家。上海清算所作为国内首家在中央对手方清算中实现终止净额结算的合格中央对手方，在市场机构中起到了典范作用，为在中国的金融基础设施领域乃至整个金融衍生品市场内推进终止净额结算机制奠定了坚实基础。